דיחי עבתנ לש ויתונורתי לורט נל רישכמכ תיגוצייה העיבתה

Transcription

1 התביעה הייצוגית כמכשיר לנ טרול יתרונותיו של נתבע יחיד על-פני תובעים רבים בעקבות פסק-הדין ברע"א 3126/00 מ"י נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ אלון קלמנט א. מבוא 1. פסק-הדין בעניין א.ש.ת. 2. התביעה הייצוגית יתרונות וחסרונות! ב. האם יש צורך בתביעה ייצוגית כאשר התביעות האישיות הן בסכומים גבוהים? 1. הגישות שהועלו בעניין א.ש.ת. 2. הגישה הרצויה סיכויי התביעה והעלויות הכרוכות בהגשתה כאינדיקציות השלובות בסכום התביעה לכדאיות הגשתן של תביעות אישיות! ג. האם יש צורך בתביעה ייצוגית כאשר הוגשו תביעות אישיות באותו עניין? 1. הגישות שהועלו בעניין א.ש.ת. 2. הגישה הרצויה התביעה הייצוגית כמכשיר למתן תמריצי השקעה ראויים לתובעים (א) התביעה הייצוגית מול תביעות אישיות המוגשות ומנוהלות בנפרד (1) התביעה הייצוגית הופכת תביעות NEV לתביעות (2) PEV התביעה הייצוגית מעודדת השקעה גדולה יותר על-ידי התובעות (3) יתרונותיו של הנתבע על התובעות גדלים כאשר לתביעות האישיות יש שאלות משפטיות ועובדתיות משותפות (ב) התביעה הייצוגית מול תביעות אישיות המנוהלות במאוחד! ד. האם יש לאפשר הגשת תביעה ייצוגית נגד המדינה? 1. הגישות שהועלו בעניין א.ש.ת. 2. הגישה הרצויה התביעה הייצוגית מול מקרה-המבחן והפנייה לבג"ץ (א) התביעה הייצוגית מול מקרה-המבחן (ב) התביעה הייצוגית מול העתירה לבג"ץ! ה. שתי הערות וסיכום! נספח א. מבוא 1. פסק-הדין בעניין א.ש.ת. בתי-המשפט המחוזיים בישראל מתמודדים זה שנים מספר עם שאלת פרשנותה של תקנה 29 לתקנות סדר-הדין האזרחי: האם ניתן להגיש תביעה ייצוגית לסעד כספי לפי תקנה זו, ואם כן, באילו תנאים תביעה צריכה לעמוד על-מנת שתאושר כתביעה ייצוגית, ומה הם הכללים 1 שיחולו על ניהולה לאחר שתאושר? כבר בשנת 1969 אמר בית-המשפט העליון את דברו המחבר הינו מרצה בבית-ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי, הרצליה. תודתי לשגית מיכאלי ולליאת גולדשטיין על סיוען בעבודת המחקר ולחברי מערכת מחקרי משפט על הערותיהם המעולות. תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד , ק"ת 4730, תשמ"ה 342, קובעת: "(א) היה מספר המעונינים בתובענה אחת גדול, יכולים מקצתם לבקשת תובע אם הם תובעים, או לבקשת תובע או * ** 1 387

2 ב( י- י- י- י- אלון קלמנט בשאלת תחולתה הראויה של תקנה 29, בע"א 76/69 פרנקישה פלצאינדוסטרי מרקלה נ' 2 רבינוביץ, שבו קבע כי לשם הגשת תביעה ייצוגית על-פי תקנה זו נדרש שהסעד המבוקש על-ידי כל אחד מן התובעים המיוצגים יהיה זהה, וכי אין להרשות תביעה ייצוגית לגבי תביעות פיצויים המגיעים לתובעים שונים אפילו תובעים כולם בשל הפרת אותו חוזה או 3 בשל נזק שנגרם להם על-ידי אותה עוולה. אלא שלמן אותו פסק-דין חוקקה הכנסת שורה של חוקים שקבעו את התנאים לאישורה ולניהולה של תביעה ייצוגית בתחומים מוגדרים של 4 הדין המהותי (להלן: חוקי התביעות הייצוגיות). קליטה מוגבלת זו והרצון לפרוץ את תחומיה הניעו תובעים שונים לנסות להגיש תביעות ייצוגיות לסעד כספי בעילות שלא עמדו בתנאי-הסף הקבועים בחוקים אלה, ובהיעדר אפשרות אחרת, חזרו אותם תובעים לתקנה 29, 5 תוך ניסיון לצמצם את תחולתה של הלכת פרנקישה. לאחר כמה הזדמנויות שבהן נמנע מכך, 6 החליט בית-המשפט העליון לבסוף לשוב לדון בפרשנותה הראויה של תקנה 29 ברע"א 3126/00 מ"י נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח 7 אדם. בעניין זה נידונה תביעתם של מעסיקים וקבלני כוח-אדם שנדרשו להפקיד בידי המדינה כתב התחייבות וערבות בנקאית אוטונומית בסכומים שונים כתנאי לקבלת אשרות נתבע אם הם נתבעים, וברשות בית המשפט או הרשם לייצג באותה תובענה את כל המעונינים; לא ידעו המעונינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית, או במודעה פומבית אם ההמצאה האישית אינה מעשית מכל סיבה שתיראה לבית המשפט או לרשם, ככל שיורה בית המשפט או הרשם בכל מקרה ומקרה. ( כל מי שמיוצג בתובענה כאמור בתקנה משנה (א) רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם לעשותו בעל דין בה." פ"ד כג( 1 ) 645 (להלן: עניין פרנקישה). שם, בעמ' 649. חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א , ס"ח 258, סעיפים 16 א 16 (להלן: חוק הבנקאות (שירות ללקוח)); חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח , ס"ח 258, סעיפים 46 א 46 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים); חוק הגנת הצרכן, התשמ"א , ס"ח 248, סעיפים 35 א 35 (להלן: חוק הגנת הצרכן); חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א ס, "ח 208, סעיפים 62 א 62 (להלן: חוק הפיקוח על עסקי ביטוח); חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב , ס"ח 184 (להלן: חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות)); חוק ניירות ערך, התשכ"ח , ס"ח 234, סעיפים 54 א 54 -יא (להלן: חוק ניירות-ערך), שהוחלף בחוק החברות, התשנ"ט , ס"ח 189, סעיפים (להלן: חוק החברות); חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו , ס"ח 230, סעיף 11 (להלן: חוק שכר שווה לעובדת ולעובד); חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד , ס"ח 308, סעיף 41. הניסיון הראשון לצמצום תחולתו של פסק-דין זה ולהרחבת תחולתה של תקנה 29 נעשה על-ידי השופטת נאור בת"א (י-ם) 109/94 התאחדות הסטודנטים בישראל ואח' נ' האוניברסיטה העברית בירושלים ואח' (פדאור (לא פורסם) 96(1) 716). למן אותה החלטה נתנו בתי-המשפט המחוזיים עשרות החלטות שבהן נידונה פרשנותה של תקנה 29. לסקירת החלטות אלה וניתוחן המשפטי והסטטיסטי ראו ס' דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות קשיים והצעות לפתרון" מחקרי משפט כ (2004) 299. ראו ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים, פ"ד נו( 2 ) 803; 787, רע"א 696/92 עטייה ואח' נ' עירית ירושלים, דינים עליון נד 769; רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(.612,600 (1 רע"א 3126/00 מ"י נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז( 3 ) 220 (להלן: עניין א.ש.ת.). בקשה לדיון נוסף התקבלה ב על-ידי השופט חשין בדנ"א 5161/03 (לא פורסם), והעניין הועבר להרכב מורחב של תשעה שופטים

3 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. כניסה לעובדים זרים. התובעים תבעו את המדינה בבית-המשפט המחוזי, וביקשו סעד הצהרתי שיצהיר כי אין תוקף לחיוב להפקיד ערבויות וכי כתבי ההתחייבות בטלים מעיקרם. עוד התבקש בית-המשפט להורות על השבת הערבויות שהופקדו והכספים ששולמו בגין העמדתן וכספי הערבויות שחולטו. כמו-כן התבקש בית-המשפט להורות על מתן פיצוי כספי בגין הנזקים העקיפים שנגרמו לתובעים ולקבוצה. בית-המשפט המחוזי אישר את בקשת התובעים לאשר את תביעתם כתביעה ייצוגית לפי תקנה 29 לצורך הסעדים של הצהרה על ביטול ההתחייבות, השבת הערבויות מכל סוג שהוא והשבת כספי החילוט. 8 ערעורה של המדינה על החלטה זו לבית-המשפט העליון היה בשני מישורים עיקריים: המישור האחד, הכללי, נגע באפשרות לאשר תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29 בכלל ונגד המדינה בפרט. במישור זה טענה המדינה כי לנוכח קיומם של חוקים ספציפיים המסדירים הגשת תובענה ייצוגית במסגרתם, אין לעשות עוד שימוש בתקנה 29 המיושנת לשם הגשת תובענות כאלה. עוד טענה המדינה כי אף בהנחה שניתן כיום להגיש תובענה ייצוגית לפי תקנה 29, אין לעשות כן נגד המדינה לנוכח העובדה שהמדינה מכבדת פסק-דין סופי שאין עליו ערעור כלפי כל מי שההחלטה עשויה לחול עליו, גם אם לא היה צד להליך, ולנוכח העובדה שקיימים מסלולים חלופיים נוחים לתקיפת מעשים שלטוניים, דוגמת בג"ץ. במישור האחר, הקונקרטי, טענה המדינה כי המקרה הנידון אינו מתאים לדיון במסגרת תובענה ייצוגית, בין היתר משום שכבר הוגשו תביעות אישיות רבות שעניינן זהה לזה הנידון; משום שלא הוכח שקיימים תובעים-בכוח נוספים לאלה שהגישו תביעות אישיות שמספרם מצדיק הגשת תובענה ייצוגית; ומשום שסכומי הערבויות שמדובר בהם מגיעים לכדי מאות אלפי שקלים לכל תובע, ובנסיבות אלה יש להניח לכל תובע שחזקה כי בידו היכולת הכלכלית לתבוע להגיש תביעה אישית, ואין צורך באישור התביעה כייצוגית וליטול בכך מכל תובע את הזכות להחליט אם לתבוע ולנהל את תביעתו בעצמו. בדעת רוב של שלושה שופטים (המשנה לנשיא לוין והשופטים אנגלרד ובייניש) כנגד שניים (הנשיא ברק והשופטת שטרסברג-כהן) החליט בית-המשפט כי הדרך הראויה להרחבת השימוש במנגנון התביעה הייצוגית היא דרך החקיקה, ולא דרך פרשנותה של תקנה 29. השופטת בייניש קבעה: יש להכיר במוסד התובענה הייצוגית בשיטתנו. נושא נכבד זה מחייב הסדרה כוללת וקביעת עקרונות אחידים לבחינה מלאה ורחבה יותר של האפשרות להגיש תובענה ייצוגית. זאת, גם בתחומים שטרם הוסדרו על ידי המחוקק, כגון תובענות נגד המדינה ורשויות הציבור, וגם בתחומים שהוסדרו על ידי המחוקק אך לא באופן מלא. פיתוחו של מוסד זה ראוי לתשתית חקיקתית הולמת, שתקבע את מערכת האיזונים המתאימה למימוש אפקטיבי של זכות הגישה לבית המשפט, ואשר תבטיח את קיומו של מנגנון אכיפה והרתעה יעיל לשם הגנה על אוכלוסיות חלשות ומניעת שימוש לרעה בתובענה הייצוגית... ראויה היא התובענה הייצוגית שתכנס לשיטתנו המשפטית בדרך המלך, ולא בדלת האחורית. עם זאת, לא למותר להוסיף, כי אם יתמהמה המחוקק וימנע בית-המשפט המחוזי לא אישר את התביעה לפיצויים כתביעה ייצוגית, אולם התובעים לא ערערו על החלטתו זו

4 אלון קלמנט מהסדרת הנושא בחקיקה, עלול הצורך לעשות שימוש בתובענה הייצוגית להכריע את 9 הכף ולהביא להסדרתה בדרך השיפוטית, על אף מגרעותיה. אולם בית-המשפט לא הסתפק בדיון בשאלת פרשנותה של תקנה 29, כי אם המשיך ודן בשאלות האחרות שהועמדו על-ידי המדינה לדיון בערעורה. רשימה זו מתמקדת בשלוש משאלות אלה: 1. האם יש לאפשר הגשת תביעה ייצוגית כאשר סכומיהן של התביעות האישיות הינם משמעותיים? 2. האם הגשתן של תביעות אישיות מצביעה על התייתרות הצורך בהגשת תביעה ייצוגית? 3. האם יש לאפשר הגשת תביעה ייצוגית נגד המדינה? ובפרט, האם התחייבותה של המדינה כי תחיל את הכרעת הדין הסופית בתביעה שהוגשה נגדה על כל התובעים שעניינם זהה בדרך של תקדים מחייב צריכה להישקל כנגד אישור התביעה כייצוגית? שאלות אלה נוגעות בתפיסות והנחות-היסוד העומדות בבסיסו של מנגנון התביעה הייצוגית במשפט הישראלי, אולם עד כה הן זכו בתשומת-לב מועטה בפסיקה ובספרות. הדיון בהן בעניין א.ש.ת. נותן בידינו הזדמנות לבחון כמה מתפיסות והנחות-יסוד אלה, בחינה שתידרש בסופו של דבר בין אם תיעשה על-ידי המחוקק ובין על-ידי בתי-המשפט 10 בפרשנותם התביעה הייצוגית יתרונות וחסרונות מוסד התביעה הייצוגית נועד לספק פתרון לבעיה שהחברה נתקלת בה כאשר היא מנסה לקדם שתיים מהמטרות החשובות של הדין המהותי: הרתעה ופיצוי. מטרת ההרתעה מושתתת על התפיסה שאם נגרם נזק, על האחראי לכך לשאת בסנקציות שבתי-המשפט 12 מטילים באופן שיניע אותו להפנים (internalize) את העלויות ואת הנזק שגרם. מטרת הפיצוי מגלמת את זכות הפרטים בחברה לקבל פיצוי במקרים שבהם הופרו חובות כלפיהם, ראו סעיף 9 לפסק-דינה של השופטת בייניש, לעיל הערה 7, בעמ' 274. כאמור, השאלה העיקרית שעמדה לדיון בעניין א.ש.ת., שם, היתה אם תקנה 29 מאפשרת הגשת תביעה ייצוגית במקרים שבהם נזקיהם של התובעים המיוצגים שונים. שאלה זו אינה נבחנת כאן. השאלות הנבחנות ברשימה זו זכו בדיון רק מצידן של השופטות בייניש ושטרסברג-כהן. השופטים ברק ואנגלרד לא התייחסו לשאלות אלה, ואילו השופט לוין התייחס באופן כללי רק לשאלה אם ראוי לאפשר תביעה ייצוגית בתחומים השייכים למשפט המ נהלי בהנחה שהתביעה מוגשת לפי תקנה 29. בהתייחסו לשאלה זו, קבע: "החלתה של התובענה שלפנינו בתחום המשפט המינהלי מעוררת שאלות קשות של סמכות ושל מהות והיא עשויה להביא לשינויים מהותיים ביותר במשפט המינהלי הישראלי. איני סבור שיש מקום לקבוע על דרך של פסיקה הסדרים כאלה ללא חקיקה ראשית." ראו סעיף 3 לפסק-דינו של המשנה לנשיא (בדימוס) ש' לוין, שם, בעמ' 283. לדיון נרחב במטרות התביעה הייצוגית והבעיות העולות מתוכה ראו א' קלמנט "גבולות התביעה הייצוגית בעוולות המוניות" משפטים לד( 2 ) (2004) לדיון בהרתעה היעילה ובגבולותיה בתחום דיני הנזיקין ראו למשל י' גלעד "על גבולות ההרתעה היעילה בדיני הנזיקין" משפטים כב (תשנ"ג)

5 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. 13 הן משיקולי צדק מתקן והן משיקולי ביטוח. דא עקא, השגת מטרות אלה במשפט הפרטי דורשת שהנפגע יתבע את האחראי לנזקו. במצבים שבהם נזק זה נמוך מהעלויות הכרוכות בפנייה לבית-המשפט ובניהול התביעה יעדיפו ניזוקים רבים "לספוג" את הנזק הנמוך על- מנת לא להיאלץ להוציא סכומים גדולים יותר מכיסם. מטרתה של התביעה הייצוגית במקרים אלה היא לאפשר ריכוז תביעות פרטניות רבות כאלה בתביעה אחת באופן שניהולה של התביעה יהיה כדאי לעורכי-דין ולתובעים החברים בקבוצת הנפגעים, ולהשיג באמצעות 14 תביעה זו הרתעה ופיצוי ראויים. לצד יתרונותיה של התביעה הייצוגית יש לה גם חסרונות אחדים. התביעה הייצוגית פוגעת בזכות הגישה לבית-המשפט של אותם תובעים המיוצגים בה אך אינם משתתפים 15 בניהולה. אותם תובעים מיוצגים גם חשופים לבעיות נציג הנובעות מפערי מידע והבדלים 16 באינטרסים בינם לבין נציגיהם התובע הייצוגי ועורך-הדין המייצג את הקבוצה. מנגד, גם הנתבע עלול להיפגע מן התביעה הייצוגית באופן שאינו מקדם את מטרות ההרתעה והפיצוי, וזאת עקב יכולתם של התובע הייצוגי ועורך-הדין להשיג פשרות גבוהות יחסית לערכן הנמוך 17 של תביעות שיסודן העובדתי והמשפטי רעוע. שאלה חשובה היא על-כן אם ראוי לעשות שימוש בתביעה הייצוגית גם במקרים שבהם סכומי התביעות הפרטניות הינם גבוהים וכאשר הגשתן כתביעות נפרדות הינה כדאית לכל תובע. לגישת המדינה בעניין א.ש.ת., מאחר שהגשתן של תביעות אלה כדאית לכל אחד מן התובעים, אין עוד צורך באיחודן תחת מטריית התביעה הייצוגית. יתרה מכך, הפגיעה לניתוח שיקולי צדק מתקן בדיני הנזיקין ראו למשל א' פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" משפטים כג (תשנ"ד) , לניתוח שיקולי ביטוח בדיני הנזיקין, ראו למשל:.S Shavell Economic.Analysis of Accident Law (Harvard Univ. Pr., 1987) יתרון נוסף של התביעה הייצוגית הוא החיסכון בעלויות שהיא מאפשרת למערכת המשפטית בעקבות איחוד התביעות בדיון משותף אחד. ראו למשל רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה( 5 ) , (להלן: עניין רייכרט); וכן רע"א 4556/96 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט( 5 ) , (להלן: עניין טצת). התביעה הייצוגית מקימה מעשה-בית-דין מבחינתם של התובעים המיוצגים, וזאת מבלי שהיו שותפים לניהולה. ראו נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך האזרחי (תשנ"א) ; סטיבן גולדשטיין "תביעת ייצוג קבוצתית מה ועל שום מה?" משפטים יט (תשל"ט) בעמ' , , יש לזכור שזכות הגישה לבית-המשפט קנתה לה מעמד חוקתי בעקבות חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו להלן הערה 42. בעיית הנציג מוכרת במערכות יחסים רבות שהתכונות הבאות מתקיימות בהן: אדם/חברה הפועלים למען קידום אינטרסים של קבוצה/יחיד אחרים. נדגיש כי מעצם היותם גופים שונים, אף האינטרסים אינם זהים. למיוצגים קשה או לא כדאי לפקח, בשל עלויות פיקוח גבוהות, על הפועל בשמם, מאחר שלזה האחרון יש עמדת כוח ביחס למיוצגים. עמדת הכוח מקורה לרוב בפערי מידע בין הקבוצות. לדיון תיאורטי בבעיות הנציג ראו: E.A. Posner Agency Models in Law and Economics Chicago Lectures in Law and Economics (2000) ; J.J. Laffont & D. Mortimor The Theory of Incentives: The Principal Agent Model (2002); A. M-Colell,.M.D. Whinston & J.R. Green Microeconomic Theory (1995) ראו למשל דברי הנשיא ברק בעניין טצת, לעיל הערה 14, בעמ' 791: "יש להבטיח כי התובענה הייצוגית לא תהפך למכשיר של סחטנות במסווה החוק. יש למנוע סחטנות בדמות התובענה הייצוגית Suit) ;(Strike יש להכיר בסכנה הטמונה משימוש בלתי ראוי במכשיר של התובענה הייצוגית."

6 אלון קלמנט בזכותו של כל תובע לגישה לבית-המשפט, זכות שהיתה נטולת תוכן מעשי כאשר עלויות התביעה מנעו ממנו גישה זו למעשה, נעשית ממשית כאשר מחסום העלויות אינו כה גבוה, ולכן, לגישת המדינה, לא רק שאין בתביעה הייצוגית תועלת, אלא יש בה אף כדי לפגוע בקבוצת התובעים. רשימה זו מציעה כי טענותיה של המדינה בטעות יסודן, וכי הצורך בתביעה הייצוגית קיים גם כאשר סכומי התביעות הפרטניות גבוהים. הרציונל המנחה את יצירת המנגנון של התביעה הייצוגית בתביעות שסכומן נמוך מתן אפשרות תביעה למי שלא היה תובע מבלעדיה דורש שכאשר תביעותיהם של הנפגעים ממעשהו או ממחדלו של הנתבע מוגשות, יהיה כוחם של הצדדים בניהול המשפט מאוזן. הוא דורש כי תובטח סימטריה בתמריצי ההשקעה של הנתבע והתובעים בתביעות האישיות, אחרת יהיו תוצאותיהן מוטות לטובת הנתבע, וממילא לא יהיה ניתן להשיג את מטרות ההרתעה והפיצוי. רשימה זו משווה את יחסי הכוחות בין הצדדים בתביעה הייצוגית ובחלופות הדיוניות הקיימות לה, לרבות תביעות אישיות, צירוף תובעים, איחוד תביעות או כאשר המדינה או מי מרשויותיה הן הנתבעות, הליכים ציבוריים אחרים, כגון העתירה לבג"ץ ומוכיחה את עדיפותה של התביעה הייצוגית על חלופות אלה הן מנקודת-המבט החברתית הכוללת והן מנקודת-מבטם של התובעים חברי הקבוצה המיוצגת. פרק ב בוחן אם יש צורך בתביעה הייצוגית כאשר תביעותיהם האישיות של התובעים המיוצגים הן בסכומים גבוהים. הטענה העיקרית בפרק זה היא שסכום התביעות האישיות הינו אינדיקציה אחת בלבד לערך התביעה לגבי כל תובע, וכי יש לבחון גם את סיכויי התביעה ואת העלויות הכרוכות בהגשתה כדי לדעת אם תביעות אישיות אכן יוגשו. פרק ג משווה בין תמריצי ההשקעה בתביעות האישיות, בהנחה שהן הוגשו, לתמריצי ההשקעה בתביעה הייצוגית. פרק זה מגיע למסקנה שתמריצי ההשקעה אינם מאוזנים בתביעות האישיות, וככל שהן קשורות יותר זו בזו, כן גדל יתרונו של הנתבע על התובעים. תמריצי ההשקעה בתביעה הייצוגית, לעומת זאת, הינם מאוזנים, ולכן הסיכוי שתוצאת התביעה תהיה מדויקת יותר ושמטרות ההרתעה והפיצוי של הדין המהותי יושגו הינו גדול יותר. פרק ד בוחן אם התחייבותה של המדינה להחיל כל פסק-דין שיינתן נגדה על תובעים אחרים שלא היו שותפים לתביעה הראשונה, ולחלופין, אם האפשרות לתבוע את המדינה בבג"ץ, מיתרות את הצורך בתביעה הייצוגית נגד המדינה. המסקנה בפרק זה היא שהתביעה הייצוגית נחוצה גם כאשר המדינה היא הנתבעת לנוכח עדיפותה בהשגת איזון וסימטריה בין התובעים לבין המדינה הנתבעת. פרק ה מסכם. בנספח לרשימה זו מובא מודל המציג את עיקרי הטענות ברשימה באופן פורמלי ותמציתי. 392

7 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. ב. האם יש צורך בתביעה ייצוגית כאשר התביעות האישיות הן בסכומים גבוהים? 1. הגישות שהועלו בעניין א.ש.ת. אחת הטענות שהעלתה המדינה בעניין א.ש.ת. היתה כי לנוכח העובדה שהתובעים תובעים סכומי כסף גדולים, יש להניח לכל תובע לעשות בזכות תביעתו כרצונו, ולכן אין צורך בתביעה ייצוגית. בקבלה טענה זו קבעה השופטת בייניש כי "התובענות הייצוגיות הקלאסיות נועדו להתגבר על מצבים בהם כל פרט בקבוצה סבל נזק קטן ביותר שאלמלא התאגדות הקבוצה כולה בדרך של תובענה ייצוגית לא היה לו עניין ויכולת כספית לתבוע בגין נזקו. אין זה המקרה שלפנינו". 18 השופטת בייניש הוסיפה וציינה כי "סכום הכסף הנתבע במסגרת התובענה הייצוגית, ובכלל זה הנזק הפרטני או הנזק הכללי של הקבוצה, אינם תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה הייצוגית; אך יש בו כדי להוות אינדיקציה משמעותית לגבי נחיצותו 19 של ההליך הייצוגי". השופטת שטרסברג-כהן, לעומת זאת, דחתה את טענת המדינה בהסתמכה על ארבעה נימוקים עיקריים: 20 ראשית, גובה הסכום הנתבע הוא רק שיקול אחד שעל בית-המשפט לשקול בבואו לאשר תביעה כייצוגית. שנית, מאחר שמדובר בתביעה נגד רשות שלטונית, יש חשש ממשי שגופים התלויים בחסדה יהססו להגיש נגדה תביעות. שלישית, התביעה הייצוגית אינה מיועדת על-פי דין או על-פי ההלכה או על-פי ההיגיון המשפטי-החברתי-הכלכלי שמאחוריה רק לתביעות שהסכומים הנתבעים בהן אינם גדולים. התביעה הייצוגית מיועדת לתביעות של מספר רב של מעוניינים, בעלי תביעות שמתעוררות בהן שאלות משותפות של עובדה ומשפט, וראוי שיידונו בתביעה ייצוגית אחת. ורביעית, לא כל חברי הקבוצה המיוצגים בתביעה הנידונה תבעו סכומי כסף גדולים. 2. הגישה הרצויה סיכויי התביעה והעלויות הכרוכות בהגשתה כאינדיקציות השלובות בסכום התביעה לכדאיות הגשתן של תביעות אישיות באיזה אופן יש להתחשב, אם בכלל, בסכום התביעה האינדיווידואלי של כל אחת מן התובעות המיוצגות בהחלטה אם יש לאשר תביעה כייצוגית? נראה כי יש הסכמה בארץ ובעולם שהתביעה הייצוגית הינה מכשיר ראוי כאשר תביעתו של כל אחד מן התובעים המיוצגים הינה בסכום נמוך מאוד, העושה את התביעה האינדיווידואלית לבלתי-כדאית לו. התביעה הייצוגית מיועדת לפתור מצב שבו תביעות שראוי שיתבררו כדי להביא לידי כך 18 סעיף 11 לפסק-דינה של השופטת בייניש בעניין א.ש.ת., לעיל הערה 7, בעמ' שם, שם. גישתה זו של השופטת בייניש דומה לגישה שהציגה שופטת בית-המשפט העליון האמריקאי, השופטת,Ginsburg בפסק-הדין בעניין U.S. 591, 617 Amchem Product v. Windsor 521 (1997): While the text of Rule 23(b)(3) does not exclude from certification cases in which individual damages run high, the Advisory Committee had dominantly in mind vindication of the rights of groups of people who individually would be without omitted).effective strength to bring their opponents into court at all (reference כמוסבר להלן, היכולת המעשית לתבוע תלויה לא רק בסכום התביעה, כי אם גםבסיכוייה ובעלויותיה. 20 סעיף 44 לפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין א.ש.ת., לעיל הערה 7, בעמ'

8 אלון קלמנט שהנתבע יישא באחריות למחדליו ולמעשיו הלא-חוקיים וכדי שהתובעים יפוצו בגין נזקים 21 שנגרמו להם על-ידי מחדליו או מעשיו הלא-חוקיים של הנתבע לא יוגשו למעשה. אולם לפי רציונל זה, הבעיה שהתביעה הייצוגית אמורה לענות עליה אינה דווקא סכום התביעות הנמוך, כי אם אי-הכדאיות בהגשתן. אף שסכומה של כל תביעה הינו גורם חשוב בקביעת הכדאיות בהגשתה, ישנם שני גורמים נוספים שיש להביאם בחשבון: סיכויי הזכייה בתביעה והעלויות הישירות והעקיפות הכרוכות בהגשתה ובניהולה. שקלולם של שלושת הגורמים הללו הוא שמביא לידי הערכת הכדאיות בהגשת התביעה וניהולה, או במילים אחרות, להערכת ערך הנטו הצפוי מן התביעה. ערך הנטו הצפוי מתביעה שווה לתוחלת הזכייה באותה תביעה בניכוי תוחלת העלויות הצפויות. 22 על-מנת להבהיר הגדרה זו נשתמש בדוגמה פשוטה. דוגמה 1 (תביעה שערך הנטו שלה חיובי): נניח שרונית סבורה כי עמלות שהבנק גובה בניהול חשבונה אינן חוקיות, או שהן חורגות מהסכם פתיחת החשבון שבינה 23 ובין הבנק. סכום העמלות שנגבו מרונית הוא 100. רונית מעריכה שבסיכוי של 0.1 היא תזכה בתביעה ובהשבה של כל העמלות ששילמה, בסיכוי של 0.5 יקבע בית-המשפט כי על הבנק להשיב לה רק 60 מתוך סך העמלות ששילמה, ובסיכוי של 0.4 היא תפסיד בתביעה. נניח שהוצאותיה של רונית והוצאותיו של הבנק גם יחד שוות ל מהו ערך הנטו הצפוי של התביעה מבחינתה של רונית? על-מנת להשיב על שאלה זו יש להכפיל תחילה את סכום הזכייה של רונית בכל אחת מן התוצאות האפשריות במשפט בסיכוי שאותה תוצאה תתממש, ולחבר את הסכומים. לכן, ערכה הצפוי של התביעה לרונית (לפני ניכוי הוצאותיה) שווה ל 0)= ראו למשל בעניין טצת, לעיל הערה 14, בעמ' 784; 774, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא( 2 ) ; 312, ע"א 8430/99 אנליסט אי. אמ. סי. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ ואח', פ"ד נו( 247(2, 257; ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים, פ"ד נו( 2 ) , ע; "א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה( 4) 584, ; ס' גולדשטיין "עוד בעניין תביעת-ייצוג-קבוצתית ההתפתחות במשפט האנגלי" משפטים יא (תשמ"א) 421; 412, ס' גולדשטיין וי' עפרון "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל" עלי משפט א (תש"ס) 31; 27, מ' בר-ניב (בורונובסקי) "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית" עיוני משפט יט (תשנ"ד) ; 251, תביעות ייצוגיות שסכום התביעה של כל תובע בהן נמוך מכדי שהתביעה תהיה כדאית לו, מכונות בארצות-הברית תביעות "ערך שלילי" negative) Alba Conter & Herbert B. Newberg 2 Newberg on Class ראו:.(value class actions 2002) Group,.Actions 5:7 (St. Paul, Minn., 4th ed., West Minn., 4th ed., West מינוח זה מתקשר לערך הנטו השלילי של אותן תביעות, כפי שיוסבר להלן. 22 הגדרה זו מבוססת על: L. William M. Landes An Economic Analysis of the Courts 14 J. & Econ. (1971) 61; Richard A. Posner An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration 2 J. Legal Stud. (1973) 399; Steven Shavell Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis under Alternative Methods for the Allocation of Legal.Costs 11 J. Legal Stud. (1982) הדוגמה אינה מציינת מהו המטבע שבו הסכומים נמדדים, שכן היחס בין הסכומים השונים הוא שחשוב לצורך חישוב ערכן של התביעות, ולא גודלם האבסולוטי. 394

9 ב( יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. 0.4)+(60 0.5)+( ). יוצא שרונית תגיש את התביעה רק אם עלויותיה הצפויות נמוכות 24 מ כעת יש לבחון את עלויותיה הצפויות של רונית. עלויות אלה יהיו תלויות בהוצאותיה של רונית לניהול ההליך, בהוצאות הבנק לניהול ההליך ובכלל פסיקת ההוצאות הנוהג בבית- המשפט. גם כאן, כדי לחשב את הוצאותיה הצפויות של רונית יש להכפיל את ההוצאות שבהן תישא למעשה בכל אחת מן התוצאות האפשריות במשפט בסיכוי שאותה תוצאה אכן תמומש, ולחבר את הסכומים. אם כלל פסיקת ההוצאות קובע שכל צד נושא בהוצאותיו ללא תלות בתוצאת המשפט (הכלל האמריקאי), 25 הרי שעלויות התביעה לרונית הן 10, ולכן ערכה הצפוי של התביעה בניכוי עלויותיה הצפויות, שהוא ערך הנטו שלה מן התביעה, חיובי, ושווה ל אם נניח, לעומת זאת, שבכל מקרה שבו רונית מנצחת בתביעה הבנק נושא בכל הוצאותיה, בין שזכתה במלוא סכום התביעה ובין שזכתה בחלקו, ואילו כאשר היא מפסידה 26 בתביעה עליה לשאת בהוצאות המשפט של הבנק (הכלל האנגלי), הרי שעלויותיה הצפויות של התביעה לרונית שוות ל 20)=-8 0.4)+(0 0.5)+(0 0.1). גם כאן ערך הנטו הצפוי 27 של התביעה הינו חיובי, ושווה ל בשני המקרים תגיש רונית את התביעה. דוגמה 2 (תביעה שערך הנטו שלה שלילי): באותן נסיבות שבדוגמה 1, נניח שהסיכוי שרונית תזכה בהשבת כל העמלות ששילמה, בסך 100, הינו 0.2, הסיכוי שתזכה בהשבה חלקית של 60 הוא רק 0.3, וסיכוייה להפסיד בתביעה הם 0.5. כמו-כן נניח שהעלויות הכרוכות בניהול התביעה לבנק ולרונית הן 40. מהו ערך הנטו הצפוי של התביעה לרונית? בהנחה שרונית אדישה לסיכון, היא תגיש את התביעה בכל מקרה שבו עלויותיה נמוכות מ אם היא שונאת סיכון, יהיו עלויות צפויות נמוכות מ 40 - שגם בהן תבחר לא לתבוע. על-מנת לפשט את הדיון, ההנחה לאורך רשימה זו היא שהצדדים הינם אדישים לסיכון. על-פי הכלל הנוהג בארצות-הברית, כל צד נושא בהוצאותיו המשפטיות ללא תלות בתוצאות. לעומתו, הכלל האנגלי קובע כי הצד המפסיד יישא במלוא הוצאותיו של הצד המנצח. הכלל הנוהג בארץ הינו כלל-ביניים שלפיו נפסקות הוצאות לטובת הצד המנצח, אולם אין הן שוות בהכרח להוצאות שהוציא אותו צד למעשה. ראו תקנות לתקנות סדר-הדין האזרחי, וכן י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) ; ע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח( 2 ) 120. לדיון בכללים השונים לחלוקת הוצאות המשפט, ראו למשל: Thomas D. Rowe The Legal Theory of.attorney Fee Shifting: A Critical Overview Duke L. J. (1982) 651 ההנחה שהבנק הנתבע נושא במלוא הוצאותיה של התובעת גם אם זכתה רק בחלק מתביעתה נועדה לפשט את הדיון. אין זה כמובן הדין הנוהג לאור הוראת תקנה ( 512 לתקנות סדר-הדין האזרחי, התשמ"ד , ק"ת 4730, תשמ"ה 342, הקובעת כי "בתיתו צו להוצאות ובקביעת שיעורן יתחשב בית-המשפט או הרשם, בין השאר, בשווי הסעד השנוי במחלוקת בין בעלי הדין ובשווי הסעד שנפסק בתום הדיון...". אף-על-פי שבדוגמה זו ובדוגמה הבאה התשובה לשאלה אם ערך הנטו שלילי או חיובי זהה תחת כלל פסיקת ההוצאות האמריקאי ותחת הכלל האנגלי, מובן שייתכנו מקרים שבהם אין זה כך. למשל, אם עלויותיהם של רונית ושל הבנק שוות ל 45 -, יהיה ערך הנטו מהתביעה שלילי תחת הכלל האמריקאי אולם חיובי תחת הכלל האנגלי. מנגד, אם עלויות התביעה של רונית הן 35 ואילו עלויות התביעה של הבנק הן 70, יהיה ערך הנטו מהתביעה שלילי תחת הכלל האנגלי אולם חיובי תחת הכלל האמריקאי

10 אלון קלמנט במקרה זה ערכה הצפוי של התביעה לרונית שווה ועלויותיה הצפויות הן 40, בין 29 תחת הכלל האנגלי ובין תחת הכלל האמריקאי. לפיכך הערך הצפוי בניכוי ההוצאות הצפויות הינו שלילי, ורונית לא תגיש את התביעה. תביעות כאלה, שערך הנטו הצפוי שלהן שלילי, מכונות בספרות הכלכלה והמשפט תביעות,(Negative Expected Value) NEV לעומת תביעות שערך הנטו הצפוי בהן הוא חיובי, המכונות תביעות Positive) PEV 30.(Expected Value השופטת בייניש צודקת לפיכך בקביעתה כי גובה הנזק הפרטני מהווה אינדיקציה משמעותית לנחיצותה של התביעה הייצוגית. אולם, כדבריה, אין זו האינדיקציה היחידה, ואין היא ניתנת לבחינה בנפרד משני הגורמים האחרים העלויות הכרוכות בניהול התביעה וסיכויי ההצלחה בה. ככל שסכום התביעה נמוך יותר, ככל שעלויותיה גבוהות יותר וככל שסיכויי ההצלחה בה נמוכים יותר, כן סביר יותר שהתביעה האינדיווידואלית תהיה תביעת.NEV על-כן אין זה נכון לקבוע שכאשר סכומה של כל תביעה גבוה, אין מקום לאישורה של תביעה ייצוגית. קביעה מדויקת יותר מחייבת שקלול של סכום התביעה בסיכויי הצלחתה, והשוואה לעלויות הצפויות בניהול התביעה, המשוקללות גם הן בסיכויי ההצלחה על-פי הכלל הנוהג לפסיקת ההוצאות. כאשר יוצאים ממסגרת הדוגמה המספרית לצורך בחינתן של נסיבות קונקרטיות, בדומה לאלה שעמדו לדיון בעניין א.ש.ת., יש לזכור כי יש עלויות הכרוכות בהגשת תביעה שאינן ניתנות להשבה בסיום ההליך, ולעיתים אף אינן ניתנות לחישוב כספי מדויק. כך, במקרים רבים, עצם הגשת התביעה עלולה להעמיד את התובעת במצב שאינו נוח לה, לצרוך חלק ניכר מזמנה או ליצור אצלה לחצים נפשיים העלולים להכביד עליה. יתר על-כן, יש נסיבות שבהן הנתבע יכול לפגוע בתובעת ולגרום לה בכך עלויות ונזקים ללא קשר לתביעה ולתוצאתה. מפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין א.ש.ת. עולה שהתובעות היו תלויות בחסדי משרד הפנים בהמשך הבאתם של עובדים זרים והעסקתם. חששן של תובעות אלה מפני הכבדה ביחסיהן העתידיים עם הרשות היה עלול להניא אותן מלתבוע, וזאת אף אם סכומי התביעה שלהן היו גבוהים וההוצאות המשפטיות הכרוכות בניהול תביעותיהן היו עשויות להיות נמוכות. אם נוסיף לזה את סיכוייהן הלא-גבוהים של התובעות להצליח בתביעתן, 31 ברור שתביעותיהן של התובעות נגד המדינה היו עשויות להיות תביעות NEV אף אם סכומן היה גבוה. סכום זה מתקבל על-ידי החישוב הבא: 38=(0 00.5)+( )+( ). העלויות הצפויות על-פי הכלל האמריקאי הן כמובן 40. על-פי הכלל האנגלי הן: 40=(80 0.5)+(0 0.3.(0.2 0)+( ראו למשל: David Rosenberg & Steven Shavell A Model in which Suits are Brought for their Nuisance Value 5 Int. Rev. L. & Econ. (1985) 3; Lucian A. Bebchuk Suing Solely to Extract a Settlement Offer 17 J. Legal Stud. (1988) 437; Lucian A. Bebchuk A New Theory Concerning the Credibility and Success of Threats to Sue 25 J. Legal Stud. (1996) 1; Lucian A. Bebchuk Suits with Negative Expected Value The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (London N.Y., P. Newman ed.,.stockton Press, 1998) ראו עניין א.ש.ת., לעיל הערה 7, סעיף 10 לפסק-דינה של השופטת בייניש, בעמ' השופטת

11 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. אין באמור לעיל כדי להניח שהתנהגותן של תובעות-בכוח הינה רציונלית, או כי 32 החלטתן אם לתבוע מחושבת באופן מתמטי מדויק. כמו-כן, ייתכנו מקרים שבהם תועלתה של התובעת מהגשת התביעה אינה ניתנת למדידה כספית (למשל הרצון לנקום או הצורך להוכיח את צדקתה), ואז היא תגיש אותה גם אם עלויותיה גבוהות ביחס לתוחלת הזכייה בה. כל שנטען הוא שסכומי התביעה הגבוהים אינם יכולים להוות אינדיקציה יחידה לכדאיות הגשתן של תביעות אישיות, וכי אם התביעה הייצוגית מוצדקת במקרים שבהם סכומי התביעה נמוכים, היא עשויה להיות מוצדקת גם כאשר סכומי התביעה גבוהים אולם סיכויי ההצלחה נמוכים ועלויות התביעה גבוהות. שאלה חשובה היא אם מערכת המשפט צריכה לטפל בתביעות שערך הנטו הצפוי השלילי שלהן נובע מסיכויי ההצלחה הנמוכים שלהן. אכן, חוקי התביעות הייצוגיות קובעים כי תנאי לאישורה של תביעה כייצוגית הוא שקיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. 33 תנאי זה משקף את עמדת המשפט הישראלי כי אין לאפשר תביעות ייצוגיות שסיכוייהן נמוכים מדי. אולם יש להבחין בין השאלה הנורמטיבית אם סיכויי ההצלחה גבוהים דיים להצדקת ההשקעה של משאבים על-ידי המערכת המשפטית ועל-ידי הצדדים בניהול התביעה הייצוגית לבין השאלה הדסקריפטיבית אם סיכויי ההצלחה בתביעות האישיות גבוהים דיים להוציאן מגדר תביעות.NEV ייתכן שתביעות יהיו תביעות,NEV ולפיכך לא יהיה כדאי לאף אחת מן התובעות להגישן, ובכל-זאת יעמדו בדרישת הסף לריכוזן בתביעה ייצוגית. כך, למשל, בדוגמה 2 לעיל: סיכוייה של רונית לזכות לפחות ב 60 - מתוך 100 ששילמה הינם 0.5. סיכויי הצלחה כאלה עומדים לכל הדעות בתנאי של אפשרות סבירה לזכייה. למרות זאת תביעתה הינה תביעת,NEV ולפיכך אין הגשתה כדאית לרונית. 34 יתר על-כן, מאחר שהמשפט הישראלי, בניגוד למשפט האמריקאי, מציב דרישה של סיכויי הצלחה מינימליים לצורך אישור התביעה כייצוגית, הוא מפריד בין שתי השאלות שטרסברג-כהן קבעה שקיימת לתובעות עילה לכאורה (ראו סעיף 39 לפסק-דינה, שם, בעמ' 260), אך לא הביעה את דעתה על סיכויי ההצלחה בעילה זו. 32 ראו להלן הערה ראו סעיף 16 ב(א)( 2 ) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח); סעיף 46 ב( 2 ) לחוק ההגבלים העסקיים; סעיף 62 ב( 2 ) לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח; חוק ניירות ערך, התשכ"ח , הכיל גם הוא דרישה דומה בסעיף 54 ב( 1 ), אולם זו הושמטה כאשר פרק התביעה הייצוגית הוחלף בפרק מקביל בחוק החברות. בחוקי התביעות הייצוגיות האחרים אין דרישה דומה, אולם ברע"א 6567/97 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פ"ד נב( 2 ) , (להלן: עניין בזק) נקבע כי אף שחוק הגנת הצרכן אינו מכיל תנאי דומה, יש לשקול בכל-זאת את סיכויי התביעה בהחלטה על בקשה לאישורה כתביעה ייצוגית, וזאת לנוכח הדרישה שהליך התביעה הייצוגית יהיה הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. 34 ראו: (1974) U.S. 156,.Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 לביקורת על פסק-הדין, ראו: Bartlett H. McGuire The Death Knell for Eisen: Why the Class Action Analysis (1996) 366 F.R.D..Should Include an Assessment of the Merits 168 ניסיון לשינוי היה בתיקון שהוצע ל-( 23(b)(3 Rule ש, לפיו, בדונו בבקשה לאישור תביעה כייצוגית, ישקול בית-המשפט אם הסעד הצפוי לחברי הקבוצה המיוצגת מצדיק את העלויות והנטלים שהם תוצאה מן התביעה הייצוגית. ראו: F.R.D. Proposed Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure,

12 א( אלון קלמנט הנורמטיבית והדיסקריפטיבית. השאלה הדיסקריפטיבית, אם תביעותיהן האישיות של התובעות המיוצגות הן תביעות,NEV היא שאלה שצריכה להיבחן במסגרת התנאי הדורש 35 שהתביעה הייצוגית תהיה עדיפה על הגשת תביעות אישיות. תשובה חיובית לשאלה זו תצביע על הצורך בתביעה הייצוגית על-סמך ההנחה שיש להמשיך לבחון אם יתרונותיה 36 עולים על חסרונותיה. בחינה נוספת זו תכלול, בין היתר, את השאלה הנורמטיבית אם סיכויי ההצלחה בתביעה גבוהים דיים לאשרה כתביעה ייצוגית. לסיכום חלק זה, כאשר בית-המשפט בוחן אם יש צורך באישור התביעה כתביעה ייצוגית, עליו לבדוק אם תביעותיהן האישיות של התובעות המיוצגות הן תביעות NEV תביעות שערכן הצפוי, בניכוי העלויות הצפויות הכרוכות בהגשתן ובניהולן, הינו שלילי. בדיקה זו דורשת שקלול של סכום כל תביעה אינדיווידואלית בסיכויי ההצלחה, מחד גיסא, ושל העלויות הישירות והעקיפות שכל תובעת עלולה לשאת בהן, כאשר גם הן משוקללות בסיכויי ההצלחה בתביעה, מאידך גיסא. בדיקה זו צריכה להתחשב גם באותן עלויות שאינן ניתנות להשבה גם אם תזכה התובעת בתביעתה, ובנזקים שהיא עלולה להיות צפויה להם כתוצאה מפעולותיו של הנתבע אם היא תגיש את תביעתה. ג. האם יש צורך בתביעה ייצוגית כאשר הוגשו תביעות אישיות באותו עניין? 1. הגישות שהועלו בעניין א.ש.ת. מפסק-דינה של השופטת בייניש בעניין א.ש.ת. עולה כי תביעות אישיות רבות הוגשו לבתי- 37 משפט שונים בנסיבות הדומות לאלה שנידונו בפסק-הדין. לכן, אף אם תביעותיהן האישיות של חלק מן התובעות המיוצגות (ואולי אף רובן) היו תביעות,NEV היו תובעות 38 אחרות שתביעותיהן, לפי הערכתן, היו בעלות ערך נטו חיובי. שאלה היא על-כן אם (1996). 559 לדיון בתיקון זה ובסיבות שבגללן הוא נדחה, ראו: Deborah.R Hensler et al. Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gains (Santa Monica, RAND,.2000) ראו סעיף 46 ב( 3 ) לחוק ההגבלים העסקיים; סעיף 16 ב(א)( 3 ) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח); סעיף 62 ב( 3 ) לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. הניסוח שונה במעט בחוק הגנת הצרכן, שסעיף 35 ב( 3 ) לו דורש כי צריך שייקבע ש"התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין", וכן בחוק החברות, שסעיף )(3) 210 לו דורש כי צריך שייקבע ש"התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". יש להדגיש עם זאת כי לאור הפרשנות שניתנה בעניין בזק, תיבדק השאלה הנורמטיבית תחת התנאי שלפיו התביעה הייצוגית צריכה להיות הדרך היעילה וההוגנת ביותר גם כאשר תנאי זה אינו קיים במפורש בחוק. ראו לעיל הערה 33. לבחינה מעמיקה של ההשוואה בין יתרונותיה וחסרונותיה של התביעה הייצוגית בעוולות המוניות ראו קלמנט, לעיל הערה 11. ראו סעיף 11 לפסק-דינה של השופטת בייניש, לעיל הערה 7, בעמ' 278. יש לשים-לב שכדי לבדוק אם תביעה מסוימת הינה תביעת,NEV יש לבחון את ערכה הצפוי נטו מנקודת-מבטה של התובעת. לפיכך, יש לבדוק מה הם סיכויי ההצלחה על-פי הערכתן של התובעות. בדרך-כלל אין סיבה שהערכתן של התובעות תהיה מוטה באופן קיצוני ושונה מזו של בית-המשפט הבוחן את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. עם זאת קיימת ספרות המצביעה על כך שקיימת נטייה של תובעים לאופטימיות ולהערכת-יתר של סיכוייהם להצליח. ראו למשל: George Lowenstein et al. Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining 22 J. Legal Stud

13 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. 39 תביעות אלה מעידות שאין צורך בתביעה הייצוגית, כפי שטענה המדינה. לצורך בחינתה של שאלה זו נניח שאף אחת מתביעותיהן של התובעות המיוצגות אינה תביעת,NEV 40 ולפיכך יוגשו כולן בסופו של דבר, אף אם חלקן טרם הוגשו. בעניין א.ש.ת. ראתה השופטת בייניש, כאמור, את הגשת התביעות על-ידי חלק מן התובעים כאינדיקציה משמעותית לכך שההליך הייצוגי אינו נחוץ. היא אף הוסיפה וקבעה כי לגבי אותם תובעים שהגישו תביעות אישיות, "בשל הסכומים הגבוהים יהיה זה גם נכון לומר שאין הצדקה אמיתית למנוע מהם את בירור התובענות שהגישו ולהחיל עליהם את התוצאה 41 שתתקבל בתובענה ייצוגית". השופטת שטרסברג-כהן, מנגד, סברה שניהול התביעה הייצוגית עדיף על ניהול התביעות האישיות מכיוון שהתביעה הייצוגית חוסכת משאבים רבים, הן של בית-המשפט והן של הצדדים להתדיינות, ומכיוון שהיא מונעת הכרעות סותרות של בתי-המשפט השונים, היוצרות אי-ודאות, אי-יציבות, מבוכה ופגיעה באמון במערכת. כמו-כן ציינה השופטת שטרסברג-כהן כי חלק מן התובעים המיוצגים לא הגישו תביעות אישיות, ולגביהם התביעה הייצוגית רצויה. בהנחה שכל התביעות האישיות הינן תביעות PEV בעלות ערך נטו צפוי חיובי נימוקיה של השופטת שטרסברג-כהן להעדפת התביעה הייצוגית על תביעות אישיות מותירים כמה סימני-שאלה. החיסכון במשאבים המושג באמצעות התביעה הייצוגית בא על- חשבון זכות הגישה לבית-המשפט של כל אחד מן התובעים המיוצגים, זכות שהוכרה מכבר על-ידי בית-המשפט העליון כזכות חוקתית. 42 זכות זו הינה חסרת כל תוכן ממשי כאשר כל אחת מן התביעות האישיות הינה תביעת,NEV אולם לכאורה אין הדבר כך כאשר התביעה היא תביעת.PEV במקרה כזה, האוטונומיה הפרטית של כל אחד מן התובעים מלאה, ובידו הבחירה אם לתבוע, ואם כן, כיצד לנהל את התביעה. התביעה הייצוגית שוללת במידה זו או אחרת את בחירתו זו של כל תובע, ומחליפה אותה בייצוג כפוי. ניתן אומנם להחיל הסדר (1993). 135 לפיכך, עצם הגשתן של תביעות אישיות אינה מעידה בהכרח על סיכויי הצלחתן בראייה אובייקטיבית, כי אם רק בראייתם הסובייקטיבית של אותם תובעים. בית-משפט הבא לבחון אם לאשר תביעה מסוימת כתביעה ייצוגית אינו יכול כמובן לבחון כליות ולב של כל תובע, ולפיכך עליו להעריך מה הם הסיכויים שתובע סביר היה מייחס להצלחתו. בהיעדר מידע פרטי בידי התובעים, יהיו סיכויים אלה דומים לאלה שבית-המשפט מעריך בעצמו. 39 יש לציין כי אחד השיקולים בקביעת עדיפותה של התביעה הייצוגית בארצות-הברית, לפי Rule the extent and nature of any הינו:,Federal Rules of Civil ל- Procedure 23(b)(3)(B) litigation concerning the controversy already commenced by or against members of the.class עם זאת, קיומן של תביעות אישיות שהוגשו שימש לעיתים נימוק בעד אישורה דווקא של תביעה ייצוגית, וזאת משיקולים של חיסכון בעלויות משפט וריכוז הליכים. ראו: & Conter Alba Herbert B. Newberg 2 Newberg on Class Actions 4:30 (St. Paul, Minn., 4th ed., West.Group, 2002) 40 ייתכן, למשל, שחלק מהתביעות לא הוגשו מאחר שהושגה פשרה בין התובעות לבין המדינה. מובן שאם חלק מן התביעות שלא הוגשו הן תביעות,NEV הטיעון בזכות התביעה הייצוגית מתחזק. 41 ראו סעיף 11 לפסק-דינה של השופטת בייניש בעניין א.ש.ת., לעיל הערה 7, בעמ' ראו למשל בה"נ 6587/00 רוטה נ' נצבטייב, פ"ד נד( 4 ) ; 707, ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא( 3 ) 755; י' רבין זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית (תשנ"ח) ש; ' לוין "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחים" הפרקליט מב (תשנ"ו) ,

14 אלון קלמנט הדומה לזה הקיים בחוקי התביעות הייצוגיות, זה המאפשר לכל תובע מיוצג להוציא עצמו מן התביעה הייצוגית. אולם אפשרות זו בעייתית, שכן יש תובעים שפרסום ההחלטה על 43 אישור התביעה כייצוגית לא יגיע לידיעתם במשך התקופה המוגבלת המוקצבת לכך. גם אותם תובעים שיידעו על כך יידרשו לקבל החלטה על השתתפותם בתביעה הייצוגית בתוך תקופה זו, ומאחר שהעיתוי נכפה עליהם, הם יבחרו במקרים רבים לא להשקיע את המשאבים הנדרשים על-מנת לבחון אם עדיף להם לתבוע בתביעה אישית (היוועצות בעורכי-דין, למשל), אף שהיו עושים כן בעיתוי אחר. באשר לאפשרות שיתקבלו פסיקות סותרות, אפשרות זו קיימת גם כאשר מדובר בתביעות שונות שלא ניתן לרכזן בתביעה ייצוגית אחת. למעשה, העניין העיקרי שעמד לדיון בעניין א.ש.ת. היקף תחולתה של תקנה 29 הינו דוגמה שאין טובה ממנה לפסיקות 44 סותרות של בתי-המשפט המחוזיים בתביעות (ייצוגיות) שונות. דוגמה זו אף מעידה כי ייתכן יתרון במתן אפשרות לפסיקות סותרות כאלה, שכן הן מאפשרות דיון מעמיק במגוון דעות בשאלה קשה השנויה במחלוקת ציבורית. בכל מקרה, מאחר שקיימת אפשרות ערעור לבית-המשפט העליון (בין בזכות ובין ברשות), סופן של רוב הפסיקות הסותרות להגיע לכלל 45 פתרון אחד ויחיד. לבסוף, אין זה ברור כלל שבהיעדר אפשרות לתביעה ייצוגית יבוזבזו משאבים ויתקבלו פסיקות סותרות, שכן קיימות מספר אפשרויות לאחד תביעות שהוגשו, אף אם לא בדרך של 46 תביעה ייצוגית. אפשרות אחת היא לצרף תובעים אחדים בתביעה אחת לפי תקנה ברוב חוקי התביעה הייצוגית אורך התקופה הוא ארבעים וחמישה ימים. חוק החברות הינו יוצא-דופן בכך שהוא קוצב תקופה ארוכה יותר של שישים ימים. 44 גישה פרשנית אחת גרסה כי יש לדבוק בהלכת פרנקישה, לעיל הערה 2, המאפשרת הגשת תביעה ייצוגית לפיצוים רק אם התיר אותה המחוקק במפורש באחד מחוקי התביעות הייצוגיות. ראו למשל: ת"א (חי') 1174/98 שוורץ נ' עיריית חדרה, דינים מחוזי לב( 10 ) 409; ת"א (י-ם) 1503/99 אלישע נ' מ"י, פ"מ תש"ס (1) 91; ת"א (חי') 1209/99 הוניגבויים נ' מ"י, דינים מחוזי לב( 8 ) 636; ת"א (י-ם) 1685/97 קניאל נ' מ"י, דינים מחוזי לב( 3 ) 570 ת; "א (חי') 1318/99 אלסינט נ' גדיש, דינים מחוזי לב( 7 ( 205; ת"א (חי') 967/00 בש"א, 9560/00 באסין נ' עיריית קרית ביאליק, דינים מחוזי לב( 8 ) 922; לצידה של הגישה שפורטה לעיל היה אפשר למצוא גישה פרשנית שונה, שלפיה ניתן לבקש אישור תביעה לפיצויים כתביעה ייצוגית לפי תקנה 29 במקרים שמדובר בהם בסכומים קצובים שקל לחשבם ואין צורך להוכיחם בראיות חיצוניות וספציפיות לכל תובע. ראו למשל: בש"א (ב"ש) 7876/00 פול נ' עיריית אשקלון, דינים מחוזי לב( 10 ) 704; ת"א (חי') 11097/97 דדון נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"מ תשנ"ט (2) 865; ת"א (ת"א) 2668/99 בורובסקי נ' מנורה בע"מ, דינים מחוזי לג( 3 ) 562; ת"א (ת"א) 2157/99 סמואלס נ' עיריית רחובות (לא פורסם); ת"א (ת"א) 2505/99 שטיינברג נ' סלקום, דינים מחוזי לב( 7 ) 669. השופטת שטרסברג-כהן עצמה מתארת בסעיף 12 לפסק-דינה בעניין א.ש.ת., לעיל הערה 7, בעמ' 240, את המחלוקת בין בתי-המשפט המחוזיים באשר לפרשנותה הראויה של תקנה 29 לאור חוקי התביעות הייצוגיות. 45 ייתכן, כמובן, שתובעים שיפסידו בערכאה הראשונה יבחרו לא לערער, ואז ייוותרו בעינן חלק מן הפסיקות הסותרות. 46 קביעתה של השופטת שטרסברג-כהן מניחה גם שהתביעות האישיות כולן ינוהלו עד למתן פסק-דין, והיא מתעלמת מאפשרות פשרה הקיימת בכל תביעה. אפשרות זו תיעשה רלוונטית ומהירה יותר ככל שמספר גדול יותר של תביעות יוכרע בבית-המשפט. פסקי-הדין שיינתנו יהוו בסיס-נתונים רחב דיו לשכנע תובעים שתביעתם טרם הוכרעה לחסוך עלויות משפט ולהתפשר על-יסוד תוצאות העבר. 400

15 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. לתקנות סדר-הדין האזרחי, ובלבד שתביעתם היא בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקות, ושאילו הגישו תובענות נפרדות, היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית. 47 אפשרות אחרת הינה לאחד את הדיון בתביעות אישיות שהוגשו בנפרד. לפי תקנה 520 לתקנות סדר-הדין האזרחי, כאשר עומדות בבית-משפט אחד תובענות אחדות ששאלות דומות של משפט או של עובדה כרוכות בהן, בית-המשפט או 48 הרשם רשאים להורות על איחודן. כמו-כן, תקנה 7 לתקנות סדר-הדין האזרחי מאפשרת לנשיא בית-המשפט העליון להורות על העברת תובענות בנושא אחד שהוגשו לבתי-משפט אחדים בעלי אותן סמכויות לאחד מאותם בתי-משפט, ולאותו בית-משפט מוקנה אז שיפוט ייחודי בכל אותן תובענות שיידונו בו במאוחד. 2. הגישה הרצויה התביעה הייצוגית כמכשיר למתן תמריצי השקעה ראויים לתובעים האם קיים נימוק חזק יותר מאלה שהעלתה השופטת שטרסברג-כהן להעדיף את התביעה הייצוגית על התביעות האישיות כאשר ערך הנטו הצפוי בהן חיובי, נימוק שהוא בגדר הצדקה אמיתית להחלת התוצאה שתתקבל בתובענה הייצוגית על כל התובעים, כדרישתה של השופטת בייניש? הטענה העיקרית בסעיף זה הינה שקיים נימוק כזה, המסתמך, בדומה לסעיף הקודם, על הצורך בריכוז תביעותיהם של התובעים בתביעה אחת באופן שישפיע על תמריציהם לתבוע ולהשקיע בתביעה. בעוד נימוקיה של השופטת שטרסברג-כהן מתייחסים ליתרונותיה של התביעה הייצוגית מבחינתה של מערכת המשפט חיסכון בעלויות ומניעת פסיקות סותרות, הטיעון להלן מצביע על יתרונותיה של התביעה הייצוגית דווקא בהשגת מטרותיו של הדין המהותי, בכך שהיא מונעת דילול זכויות של התובעים המיוצגים ומביאה לידי השגתן של מטרות ההרתעה והפיצוי באופן טוב יותר מדרכים דיוניות אחרות. הסעיף משווה תחילה בין התביעה הייצוגית לבין תביעות אישיות המתנהלות בנפרד, ורק לאחר-מכן משווה בין התביעה הייצוגית לבין האפשרות לאיחוד אותן תביעות אישיות, לאחר שהוגשו, בתביעה אחת. רשימה זו אינה מנתחת את השפעת הפשרה על תמריצי הצדדים לתבוע ולהשקיע, אולם ראו הערתנו בפרק הסיכום. פסק-דינו של המשנה לנשיא לוין בעניין א.ש.ת., לעיל הערה 7, מפרש את תקנה 29 כמיועדת למקרים של ריבוי תובעים כפוף לתנאי תקנה 21. המשנה לנשיא היה סבור שיש לפרש את תקנה 29 בצמצום, וכי אין היא יכולה לאפשר הגשת תביעה ייצוגית דוגמת ההסדרים הקיימים בחוקי התביעות הייצוגיות. יש לציין גם שסעיף 78 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד , ס"ח תשמ"ד 198, מסמיך את נשיא בית-המשפט העליון להורות על העברת עניין מבית-משפט אחד לבית-משפט אחר של אותה דרגה, וסעיף 49 לחוק קובע הוראה דומה לגבי נשיא בית-משפט שלום לגבי בתי-המשפט שבתחום שיפוטו. הוראות אלה, בשילוב עם תקנה 520, יכולות להביא לידי איחוד הדיון בתביעות אישיות שהוגשו בנפרד

16 א( אלון קלמנט ( התביעה הייצוגית מול תביעות אישיות המוגשות ומנוהלות בנפרד (1) התביעה הייצוגית הופכת תביעות NEV לתביעות PEV ההנחה בסעיף הקודם היתה שעצם ריכוזן של תביעות אישיות רבות בתביעה ייצוגית אחת פותר את בעיית התביעות האישיות שהגשתן אינה כדאית. הנחה זו אינה ברורה מאליה, שכן אילו היו עלויותיה של התביעה הייצוגית שוות לסכום העלויות בתביעות האישיות, ואילו היו סיכויי ההצלחה בה זהים לסיכויי ההצלחה בכל תביעה אינדיווידואלית, לא היה בה כדי להפוך תביעות NEV לתביעות בעלות ערך נטו צפוי חיובי. יכולתה של התביעה הייצוגית להפוך תביעות NEV לתביעות PEV נובעת מכך שהעלויות הנדרשות בהגשה וניהול של תביעות דומות המרוכזות יחד נמוכות מסך העלויות שהיו נדרשות כדי להגיש תביעות אלה בנפרד, באופן בלתי-תלוי. ככל שמשקלן של השאלות המשפטיות והעובדתיות המשותפות גדול יותר, כן נחסכות כפילויות בעלויות המושקעות בתביעות אישיות כאשר הן מרוכזות בתביעה אחת. זה יתרון לגודל בתביעה הייצוגית. דוגמה פשוטה תעזור להבהיר נקודה 49 זו. דוגמה 3 (התביעה הייצוגית הופכת תביעת NEV לתביעת :(PEV נניח שרונית תובעת את הבנק להשבת 100 בגין עמלות ששילמה, שהתביעה כולה נסבה על שאלת האחריות של הבנק, ושהעלויות הדרושות למחקר משפטי ועובדתי בשאלה זו הן 40. בהשקעה כזו, סיכויי ההצלחה של רונית בתביעה הם 0.3. נשווה זאת לתביעה שבה מרוכזות תביעותיהן של רונית ושל חברתה מיכל, שתיהן בנסיבות ובסכומים זהים, בתביעה אחת. לנוכח הזהות בנסיבות התביעה, עלויות הגשתה וסיכויי הצלחתה זהים לתביעתה הבודדת של רונית. בדוגמה זו ברור שערך הנטו של התביעה כאשר היא מוגשת על-ידי רונית לבדה הוא שלילי, שכן ערכה הצפוי הוא 30 ועלויותיה הצפויות הן 40. לעומת זאת, כאשר רונית חוברת עם מיכל בתביעה אחת, ההוצאות מתחלקות ביניהן, ובהנחה שחלוקה זו הינה שוויונית, ערך התביעה הצפוי 30 עולה על העלויות הצפויות לכל אחת מהן 20, והוא מותיר בידי כל אחת מהן ערך נטו חיובי בסך 10. (2) התביעה הייצוגית מעודדת השקעה גדולה יותר על-ידי התובעות התביעה הייצוגית לא רק מביאה לידי חיסכון בעלויותיהן של התובעות השונות, כי אם גם משפרת את סיכוייהן להצליח בכל אותן שאלות המשותפות לתביעותיהן בהשוואה לסיכויי ההצלחה שלהן בשאלות אלה כאשר תביעותיהן נידונות באופן נפרד ובלתי-תלוי. הסיבה לשיפור בסיכויי ההצלחה קשורה לאותו יתרון לגודל המושג בתביעה הייצוגית. ההשקעה בהוכחת שאלה עובדתית או משפטית הינה כדאית כל עוד התמורה השולית לאותה השקעה עולה על עלותה. לפיכך, תובע ישקיע שקל נוסף בתביעתו אם התמורה על השקעתו תעלה על שקל אחד. מאחר שהתמורה להשקעה תתבטא במקרים רבים בשיפור סיכויי ההצלחה בתביעה, ישקול התובע את העלות הנדרשת כנגד העלייה בסיכויי ההצלחה כאשר זו מוכפלת בסכום התביעה. לפיכך, ככל שיעלה סכום התביעה, ובאותה מידה, ככל שיעלה מספר לשם הפשטות, הדיון מניח בדוגמות הבאות כי הכלל של פסיקת ההוצאות הוא הכלל האמריקאי, שלפיו כל צד נושא בהוצאותיו ללא תלות בתוצאות המשפט

17 א( יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. התביעות המרוכזות יחד, כן תהיה השקעה נוספת מוצדקת אף אם השפעתה על סיכויי ההצלחה אינה גדולה. דוגמה נוספת תבהיר את הטיעון. דוגמה 4 (התביעה הייצוגית מעודדת השקעה גדולה יותר של התובעות): נניח שרונית ומיכל תובעות בנפרד את הבנק להשבת 100 בגין עמלות ששילמו. נבחן מהו הסכום המרבי שתהיה כל אחת מהן מוכנה להשקיע על-מנת לשפר את סיכוייה לזכות בתביעה ב 0.1 -, ונשווה זאת למצב שבו תביעותיהן מרוכזות בתביעה אחת. מאחר שסכום התביעה של כל אחת מן התובעות הוא 100, התמורה לשיפור של 0.1 בסיכויי הצלחתה של כל תביעה בודדת היא 10= , וכל תובעת תהיה מוכנה להשקיע עד 10 כדי להשיג שיפור כזה, בין אם זו התביעה הראשונה ובין אם השנייה. לעומת זאת, כאשר תביעותיהן מנוהלות במאוחד כתביעה ייצוגית, התמורה לשיפור של 0.1 בסיכויי ההצלחה של התובעות היא 20= , ולפיכך הן יהיו מוכנות להשקיע עד 20 כדי לשפר את סיכוייהן. יוצא כי בכל מקרה שבו ההשקעה הכרוכה בהגדלת סיכויי התביעה ב גדולה מ 10 - וקטנה מ 20 -, יצדיק איחוד תביעותיהן של רונית ומיכל השקעה זו ויגדיל את סיכויי זכייתן. (3) יתרונותיו של הנתבע על התובעות גדלים כאשר לתביעות האישיות יש שאלות משפטיות ועובדתיות משותפות השיפור בסיכויי ההצלחה בתביעה הייצוגית ביחס לתביעות האישיות תלוי גם בהשפעה של שתי האפשרויות על תמריציו של הנתבע. נית ן לחשוב שכמו התובעות, כך גם הנתבע נהנה מיתרונות לגודל רק בתביעה הייצוגית, כאשר במקום לנהל תביעות נפרדות רבות, עליו לנהל תביעה אחת בלבד. אילו היה הדבר נכון, הרי שכנגד השקעתן הנוספת של התובעות היה גם הנתבע משקיע השקעות נוספות שהוא לא היה משקיע אילו היו התביעות נידונות בנפרד, והתוצאה אז היתה שסיכויי ההצלחה בתביעה הייצוגית ובתביעות האישיות היו דומים. אולם בחינה מדוקדקת יותר מעלה כי סיכויי ההצלחה בתביעות האישיות חייבים להיות נמוכים מסיכויי ההצלחה בתביעה הייצוגית, וזאת בגלל הקשר הקיים בין השאלות המשפטיות והעובדתיות בתביעותיהן של התובעות השונות. 50 הסיבה לכך כפולה: הנתבע נהנה מחלק מן היתרונות לגודל הנובעים מהתביעה הייצוגית גם כאשר התביעות נגדו מנוהלות בנפרד, ולכן השקעתו גדולה מזו שהיה משקיע אילו לא היה קשר בין התביעות; ואילו התובעות חשופות לבעיות של תיאום הנובעות ממספרן הגדול ומחוסר האפשרות לפעולה משותפת. בעיות אלה מכונות בספרות הכלכלית בעיות,collective action העלולות להביא לידי השקעה נמוכה יותר של כל אחת מהן אף בהשוואה למצב שבו היתה תביעתה התביעה היחידה ללא תביעות 51 דומות המתנהלות במקביל. אחת הדרישות לאישור תביעה כייצוגית על-פי חוקי התביעות הייצוגיות הינה קיומה של שאלה משותפת של משפט או עובדה. ראו למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח), סעיף 16 ב(א)( 2 ); חוק ההגבלים העסקיים, סעיף 46 ב( 2 ); חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, סעיף 62 ב( 2 ); חוק החברות, סעיף 210.(2)( להצגה תיאורטית של בעיית ה- Action Collective ראו: M. Olson The Logic of Collective 1971) ed.,.action-public Goods and The Theory of Groups (2d לדיון בבעיה זו בתחום דיני הגנת הצרכן ראו משה בר-ניב (בורנובסקי) "גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית" עיוני משפט יט

18 אלון קלמנט מאחר שהנתבע נתבע בכל אחת מן התביעות, ומאחר שיש שאלות משפטיות ועובדתיות משותפות ביניהן, תוצאתה של תביעה אחת משפיעה על סיכויי ההצלחה בתביעות מאוחרות. לכן, השקעה של הנתבע באותן שאלות משותפות לצורך תביעה אחת, למשל במחקר משפטי או בהכנת עדים ותצהירים, תשפיע על סיכוייו גם בתביעות אחרות. ככל שמשקלן של השאלות המשותפות לתביעות השונות גדול יותר, כן גדל היתרון לגודל שהנתבע יכול להשיג אף ללא ריכוז פורמלי של התביעות. ניתן לומר על-כן שאף-על-פי שהנתבע מנהל את 52 התביעות האישיות נגדו בנפרד, הוא ניצב באופן חלקי לפני תביעה ייצוגית דה-פקטו. דוגמה 5 (תמריצי הנתבע מול תמריצי התובעות להשקיע בתביעות בודדות קשורות): נניח שלרונית ולמיכל יש עילת-תביעה נגד הבנק להשבת 100 בגין עמלות ששילמו, ושהעלויות הדרושות למחקר משפטי ועובדתי בתביעה של כל אחת מהן נגד הבנק הן 20 לכל צד, הן בתביעה הראשונה והן בשנייה. בהשקעה כזו סיכויי ההצלחה של התובעת הראשונה הם 0.3. סיכויי ההצלחה בתביעה השנייה תלויים בתוצאת התביעה הראשונה, והם עומדים על 0.5 אם התובעת הראשונה זכתה בתביעתה ועל 0.1 אם הפסידה. נניח שגם בתביעה ייצוגית תניב השקעה של 20 לכל צד סיכוי של 0.3 לזכייה של התובעות. נבדוק את תמריצי ההשקעה של הצדדים: מהו הסכום שיהיה כל צד מוכן להשקיע תמורת שיפור של 0.1 בסיכויי הצלחתו כאשר התביעה הראשונה הינה תביעה בודדת, לעומת ההשקעה שיהיה כל צד מוכן להשקיע תמורת שיפור דומה כאשר התביעה מנוהלת כתביעה ייצוגית? תמריצי ההשקעה של התובעות נותחו לעיל בדוגמה 4. לפי ניתוח זה תעלה התשואה הנובעת משיפור של 0.1 בסיכוייהן מ 10 - בתביעות בודדות ל 20 - בתביעה ייצוגית. לכן, אם ההשקעה הנדרשת היא 13, למשל, לא תושקע השקעה זו באף אחת מהתביעות הבודדות, אולם תושקע בתביעה הייצוגית. באשר לנתבע, החישוב מורכב מעט יותר, שכן שיפור של 0.1 בסיכויי הזכייה שלו בתביעה הראשונה ישפיע לא רק על תוחלת ההפסד שלו באותה תביעה, כי אם גם על תוחלת ההפסד שלו בתביעה השנייה. כדי להבין זאת יש לשים-לב שהפסד של הנתבע בתביעה הראשונה משמעותו לא רק 100 שעליו לשלם לתובעת הראשונה, כי אם גם הבדל של 40 בתוחלת ההפסד שלו בתביעה השנייה, שכן סיכוייו להפסיד 100 בתביעה השנייה לאחר הפסד בתביעה הראשונה הם 0.5, ואילו לאחר ניצחון סיכויים אלה קטנים ל לפיכך, (תשנ"ה) 253; 251, בתחום דיני החברות ראו זוהר גושן "הצבעה אסטרטגית בדיני חברות: מדיקטטורה לדמוקרטיה" משפטים כג (תשנ"ד) ; 109, אגמון ולחמן-מסר, הערה 8 לעיל, בעמ' 563; בתחום הנזיקין ראו פורת, הערה 20 לעיל, בעמ' ; ובתחום דיני המקרקעין ראו חנוך דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" עיוני משפט כ (תשנ"ו) 80-84; 45, אירית חביב-סגל "בעיות תיאום ושאלת המטרה הציבורית בהפקעת מקרקעין" עיוני משפט כא (תשנ"ח) , לניתוח בעיה זו כהצדקה לתביעה הייצוגית, ראו: Stephen.C Yeazell Collective.Litigation as Collective Action U. Ill. L. Rev. (1989) 43 טיעון זה מבוסס בעיקרו על: David Rosenberg Mass Tort Class Actions: What Defendants Have and Plaintiffs Don t 37 Harv. J. on Legis. (2000) 393; David Rosenberg Mandatory Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases 115 Harv..L. Rev. (2002)

19 יתרונות התביעה הייצוגית בעקבות פסק-דין א.ש.ת. שוויו של שיפור של 0.1 בסיכויי הזכייה של הנתבע בתביעה הראשונה הינו 14= יוצא שהנתבע ישקיע סכום של 13, למשל, כדי להשיג שיפור כזה, סכום שהתובעות בנפרד לא היו משקיעות, כאמור לעיל. בתביעה ייצוגית, לעומת זאת, שוויו של שיפור של 0.1 בסיכוייו לנצח שווה לנתבע 20, בדיוק כמו לתובעות. לא זו אף זו. השקעתן של התובעות עלולה להיות אף נמוכה מזו שנידונה לעיל עקב היעדר אפשרות לתיאום ושיתוף-פעולה ביניהן בדיוק באותן שאלות משותפות לכל התביעות שהנתבע נהנה בהן מיתרון לגודל. בכל אחת משאלות אלה תובעת מאוחרת יכולה ליהנות מהשקעתה של תובעת שקדמה לה מבלי שתצטרך לשלם לתובעת הראשונה בעד השקעתה או להתחלק עמה בתועלת שהפיקה מהשקעה זו. בעיה זו היא בעיית ה- riding.free 53 לפיכך, כל אחת מן התובעות תעדיף שתובעות אחרות יתבעו וישקיעו במחקר משפטי ועובדתי, כדי שהן יוכלו לנצל אותה השקעה בתביעתן. דוגמה 6 (בעיית ה- riding free בצד התובעות): נניח שלרונית ולמיכל יש עילת-תביעה נגד הבנק להשבת 100 בגין עמלות ששילמו. נניח גם שקיימת שאלה עובדתית שהשקעה בה תביא לידי שיפור של 0.1 בסיכויי ההצלחה של שתי התביעות. במקרה זה, אילו היתה כל אחת מן התובעות מנהלת את תביעתה בנפרד בתביעות שאינן קשורות, היה כדאי לה להשקיע עד 10 כדי לשפר את סיכוייה ב לעומת זאת, כאשר יש קשר בין התביעות, כך שהשקעה באחת מהן ניתנת לניצול גם באחרת, תרצה כל תובעת לזכות בפ רות ההשקעה מבלי לשלם בעדה. אומנם, אם שתי התובעות ימתינו ולא ישקיעו את ההשקעה הנוספת, לא תוכל אף אחת מהן ליהנות מן היתרון הנובע מהשקעה זו, ולפיכך תעדיף כל אחת מהן להשקיע אותה אם היא משוכנעת שהאחרת לא תעשה כן. אולם השאלה מי מביניהן תשקיע את ההשקעה הנוספת ותישא בעלויות למען האחרת דורשת תיאום ויכולת להגיע לחלוקה של אותן עלויות ביניהן. ככל שמספר התובעות גדול יותר, כן קטן הסיכוי לתיאום וגדל הסיכוי שכל אחת מהן תשקיע השקעה נמוכה מדי בתביעתה. השקעה זו תהיה נמוכה לא רק מן ההשקעה שהיתה מושקעת בתביעה ייצוגית, כי אם אף מזו שהיתה כל אחת מן התובעות משקיעה אילו היתה תובעת לבדה, שאז לא היתה סומכת על אף תובעת אחרת 54 שתשקיע את ההשקעה במקומה, ומשקיעה אותה בעצמה. לסקירה קצרה של התפתחות המושג free rider בספרות הפילוסופית והכלכלית, ראו: & Laffont J.J..D. Mortimor The Theory of Incentives:The Principal Agent Model (2002) המצב שהתובעות מצויות בו הינו מעין "משחק" במשמעותו על-פי תורת-המשחקים. המשחק המתואר בגוף הטקסט הינו במתכונת של משחק מלחמת המינים Sexes) (Battle of המופיע בספרים רבים בתחום תורת-המשחקים. במשחק כזה ישנם שלושה שיוויי משקל. בשניים מתוכם, אחת מהתובעות משקיעה את ההשקעה הנוספת בוודאות ואילו האחרת נהנית מאותה השקעה. קיומם של שני שיוויי משקל אלה מקשה על הבחירה ביניהם, בעיקר כאשר אין קשר ישיר בין התובעות. שיווי המשקל השלישי הוא כזה שבו כל אחת מהתובעות משקיעה את ההשקעה הנוספת בהסתברות מסוימת. ממילא, במצב כזה עלולות להיווצר נסיבות שבהן ישקיעו שתיהן, ולחלופין, ששתיהן יימנעו מהשקעה. לדיון במשחק מלחמת המינים, ראו למשל: (N.Y, R.D. Luce & H. Raiffa Games and Decisions Wiley Press, 1957) 90-94; D. Fudenberg & J. Tirole Game Theory (Cambridge, MA.,.MIT Press, 1991)